A primeira sessão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu, por unanimidade, que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). A inclusão deverá ser realizada  nas situações em que as duas tarifas forem lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Os ministros entenderam que a inclusão das tarifas é devida, pois a transmissão e a distribuição de energia não podem ser qualificadas como autônomas ou independentes, já que a energia elétrica é essencialmente produzida para ser consumida, o que gera a necessidade de inclusão das tarifas no cálculo do ICMS.

A TUSD é um encargo destinado a cobrir os custos relacionados à atividade de distribuição de energia, enquanto a TUST remunera os custos associados à transmissão de energia elétrica. Ambas as tarifas são estabelecidas e regulamentadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e são pagas pelos usuários do setor elétrico em função do uso das linhas de transmissão e distribuição de energia.

João Murilo Alves Frazon, sócio diretor do escritório Melo Advogados Associados, explica que a decisão é desfavorável aos contribuintes do Tema 986. “Inicialmente, o  tema sobre o recolhimento do ICMS com a inclusão da TUSD e TUST, foi submetido à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF). No entanto, ao julgar o Tema 956, o Tribunal decidiu pela ausência de repercussão geral da matéria, deixando para o STJ a palavra final sobre a matéria”.

Frazon explica que houve a modulação dos efeitos para que os contribuintes que tenham, até 2017, sido beneficiados por intermédio de liminares, não precisem realizar o recolhimento retroativo, sendo que seus efeitos das decisões favoráveis que possuam cessarão a partir da data de publicação do acórdão pelo STJ.

Outra decisão desfavorável para as empresas

Outra decisão do STJ que pode causar impacto financeiro para empresas com grande número de funcionário diz respeito ao recolhimento das contribuições ao sistema S (Sesi, Senai, Sesc e Senac) sobre o total da folha de salários, sem a limitação de 20 salários mínimos, trazida no artigo 4º, parágrafo único, da Lei n° 6.950/1981. Por unanimidade, os ministros adotaram o posicionamento da relatora, ministra Regina Helena Costa, na  1ª Seção do STJ. 

Para se ter uma ideia, as contribuições representam 5,8% sobre as folhas de salário e são pagas pelas empresas. Anteriormente, a base de cálculo dessa taxa não podia ultrapassar 20 salários-mínimos. Agora, a base será proporcional à totalidade das folhas de pagamento das empresas. 

A decisão  afeta todos os processos semelhantes em trâmite na Justiça – cerca de 25 mil. Em relação à modulação de efeitos, a tese vencedora do STJ restou assim definida: “apenas e tão somente em relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do julgamento, obtendo pronunciamento judicial ou administrativo favorável, restringindo-se à limitação da base de cálculo, porém, até a data de publicação do acórdão.”

Em face às dúvidas acerca do alcance de quais decisões serão consideradas “pronunciamento judicial ou administrativo favorável” para fins de aplicação de modulação de efeitos, poderá haver a oposição de embargos de declaração pelos litigantes nos REsps 1.898.532/CE e 1.905.870/PR, objeto do tema 1079, para esclarecimentos.