O STF – Supremo Tribunal Federal decidiu no último dia 29 de novembro que a LC – Lei Complementar que regulamentou a cobrança do Difal/ICMS – Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços não criou e nem majorou um novo tributo, razão pela qual não deve ser aplicada a ela a anterioridade anual.

O Difal/ICMS é a diferença entre o percentual do imposto praticado no Estado de destino da mercadoria, alíquota interna, prevista em lei estadual, e o percentual cobrado nas operações de circulação de mercadorias entre Estados, alíquota interestadual, prevista em Resolução do Senado Federal.

“A cobrança é utilizada para equilibrar a distribuição dos impostos nas transações interestaduais, dividindo a cobrança entre o estado de origem da empresa ou indústria e o estado do consumidor. Ele foi introduzido pela EC- Emenda Constitucional 87/2015 e era regulamentada por um convênio do Confaz – Conselho Nacional de Política Fazendária”, explica Angel Ardanaz, advogado na Ardanaz Sociedade de Advogados e Professor Universitário nas disciplinas de Direito Empresarial e Direito Tributário.

A decisão majoritária foi tomada no julgamento de ADIs – Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066, 7.070 e 7.078, que debatem o prazo que os Estados devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

A ADI 7.066 foi ajuizada pela Abimaq – Associação Brasileira de Indústria de Máquinas e pediu a suspensão dos efeitos da lei complementar de 2022, afirmando que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal impedem a cobrança no decorrer deste ano. Segundo a associação, os valores só devem ser recolhidos a partir de 1º de janeiro de 2023.

A ADI 7.070 foi ajuizada pelo estado de Alagoas e pediu a cobrança do Difal/ICMS desde 2022, sem a observância das anterioridades anual e nonagesimal. Por fim, a ADI 7.078, do Ceará, pediu a cobrança desde janeiro de 2022, também com o argumento de que a anterioridade nonagesimal e a anual não cabem no caso concreto.

“Temos, portanto, de um lado as associações da indústria e comércio que defendiam que a cobrança só poderia ser exigida em 2023. Do lado oposto, os Estados apontavam preocupação com a queda na arrecadação sem a cobrança do Difal/ICMS em 2022”, diz Ardanaz.

Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que esse mecanismo de compensação teria de ser disciplinado por meio de LC. Em dezembro de 2021, foi aprovada a LC 190, mas a sanção presidencial ocorreu apenas em 4 de janeiro de 2022, o que deu origem à discussão sobre o início de sua vigência.

A lei que regulamentou o Difal/ICMS, publicada em 5 de janeiro de 2022, previu a aplicação da regra da Constituição que diz que se deve aguardar noventa dias para que a cobrança seja feita, a chamada anterioridade nonagesimal, mas nada falou sobre a aplicação da regra que exige aguardar o início do ano seguinte para iniciar a cobrança de novo tributo, a chamada anterioridade anual.

Na análise das ações, prevaleceu o entendimento da maioria dos ministros, de que não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

“No entanto, o prazo estabelecido na lei deve ser observado, porque busca garantir maior previsibilidade ao contribuinte”, finaliza Ardanaz.